Mitteilungen 09/2013, Seite 341, Nr. 175

OLG Celle: Bekanntmachung im Bundesanzeiger bei vorzeitiger Beendigung von Konzessionsverträgen

Das Oberlandesgericht Celle hat entschieden, dass auch bei einvernehmlicher vorzeitiger Beendigung von Konzessionsverträgen das Auslaufen und der beabsichtigte Neuabschluss, wie bei einem regulären Auslaufen, im Bundesanzeiger bekannt zu machen sind. Soweit eine Bekanntmachung der vorzeitigen Beendigung nicht diesen Bedingungen entspreche, sei der daraufhin zustande kommende Konzessionsvertrag (aktuelle Bezeichnung „Wegenutzungsvertrag“) gemäß § 134 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nichtig. Ein transparentes und nichtdiskriminierendes Auswahlverfahren könne nur erfolgen, wenn der Wettbewerb auf eine Weise eröffnet wird, die nicht von vornherein potenzielle Bewerber benachteiligt.

Sachverhalt
Der Entscheidung des OLG Celle lag der Sachverhalt zugrunde, dass eine Gemeinde auf Anregung des Altkonzessionärs – eines Regionalversorgers – vor Auslaufen des 1991 abgeschlossenen Wegenutzungs¬vertrages einen neuen Vertrag mit einer Laufzeit über weitere 20 Jahre abschließen wollte. Die Gemeinde gab daraufhin 2006 im Deutschen Ausschreibungsblatt bekannt, dass der Konzessionsvertrag im Jahr 2008 vorzeitig beendet werden solle, und forderte interessierte Unternehmen zu Interessensbekundungen auf. In der Folge bekundete ausschließlich der Altkonzessionär sein Interesse und erhielt den Zuschlag. Der neue Konzessionsvertrag (aktuelle Bezeichnung „Wegenutzungsvertrag“) wurde im Jahr 2007 abgeschlossen. Nachdem die Gemeinde 2009 in die Stadt W. eingemeindet und die örtliche Energiepolitik neu überdacht worden war, teilte nunmehr die Stadt dem Netzbetreiber mit, dass sie den Wegenutzungsvertrag aufgrund der unzureichenden Bekanntmachung für nichtig halte und die Konzession daher neu vergeben werden müsse.

Entscheidungsgründe
Das OLG Celle kommt in seinem Urteil vom 23. Mai 2013, Az.: 13 U 185/12 (Kart), zu dem Ergebnis, dass auch bei der Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung von Konzessionsverträgen gemäß § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG die gleichen Maßstäbe anzuwenden sind, wie bei der Bekanntmachung des regulären Auslaufens von Konzessionsverträgen gemäß § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG. Damit muss auch hier eine Bekanntmachung im Bundesanzeiger erfolgen. Das OLG sieht dies als ganz überwiegende Auffassung in der Literatur. Aus Sicht des OLG Celle muss auch im Falle einer bloß fehlerhaften Bekanntmachung die gleiche Rechtsfolge eintreten, wie bei einem vollständigen Fehlen einer Bekanntmachung. Deswegen sei hier der auf die Bekanntmachung abgeschlossene Konzessionsvertrag gemäß § 134 BGB als nichtig anzusehen. Das OLG Celle begründet dies damit, dass auch bei der hier vorliegenden fehlerhaften Bekanntmachung der Wettbewerb um die Netze erschwert worden sei.

Die Berufung auf die Nichtigkeit sei der Stadt auch nicht wegen des Einwands des widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB verwehrt. § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG diene nicht dem Schutz der Gemeinde, sondern dem Schutz Dritter. Auch eine analoge Anwendung des § 101b Abs. 2 GWB, nach dem im Vergabeverfahren die Unwirksamkeit von Verträgen später als sechs Monate nach Vertragsschluss nicht geltend gemacht werden kann, lehnt das OLG Celle ab.

Das OLG Celle hat die Revision gegen das Urteil zugelassen.

Anmerkung
Bislang war rechtlich umstritten, ob im Falle der vorzeitigen Beendigung des Konzessionsvertrages das Vertragsende und der beabsichtigte Neuabschluss im Bundesanzeiger und ggf. zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen hat. Während bei regulärem Auslaufen § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG explizit das Bekanntmachungsmedium festlegt, ist bei der vorzeitigen Beendigung in § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG kein konkretes Bekanntmachungsmedium genannt, sondern allgemein von der Pflicht zur öffentlichen Bekanntmachung die Rede. Dies hat in der Vergangenheit in der kommunalen Praxis zu Rechtsunsicherheiten geführt. Zumal die Rechtsfolgen eines fehlerhaften Bekanntmachungsverfahrens die Nichtigkeit des Vertrages und damit die Wiederholung des Konzessionsvergabeverfahrens zur Folge hat. Das OLG Celle nimmt nun eine eindeutige Rechtsansicht an und verschärft Anforderungen an die Bekanntmachung.

Insgesamt ist die Rechtslage zu Konzessionsverfahren mangels konkreter Regelungen und fehlender höchstrichterlicher Rechtsprechung jedoch weiterhin in vielen Fällen unklar. Die Anwendung der für die Konzessionsvergabe einschlägigen Regelungen des § 46 und § 48 des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) mit ihrem jetzigen Wortlaut führt insgesamt in der kommunalen Praxis zu großen Verunsicherungen. Um diesen Rechtsunsicherheiten zu begegnen, hat sich der Deutsche Städte- und Gemeindebund im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens der Novelle des EnWG für eine gesetzliche Klarstellung zugunsten der Gemeinden ausgesprochen

(Quelle: DStGB Aktuell 3313)

Az: 805-01