Mitteilungen 07/2011, Seite 202, Nr. 117

Änderung des Baugesetzbuches: Schreiben an Bundestagsabgeordnete aus dem Land Brandenburg

Im Zusammenhang mit der so genannten Energiewende hat die Bundesregierung entschieden, aus der ohnehin anstehenden Novelle des Baugesetzbuches (BauGB) Aspekte der klimagerechten Gemeindeentwicklung vorzuziehen. Dazu haben die Fraktionen der CDU/CSU und der FDP den Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der klimagerechten Entwicklung in den Städten und Gemeinden im Deutschen Bundestag eingebracht (Drucksache 17/6076).

Das Land Brandenburg ist ein Schwerpunkt des Einsatzes erneuerbarer Energien. Verschiedene Gerichtsentscheidungen der letzten Jahre haben allerdings gezeigt, dass die bisherigen planungsrechtlichen Steuerungsinstrumente für Windkraftanlagen für die Planungspraxis mit erheblichen Unsicherheiten behaftet sind. Immer wieder sind Pläne, die der Steuerung von Windeignungsgebieten dienen sollten, für unwirksam erklärt worden.

Der Städte- und Gemeindebund Brandenburg hat dies zum Anlass genommen, die bisherige Privilegierung der Windkraftanlagen in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB kritisch zu hinterfragen. Die Landesgeschäftsstelle hat sowohl Ministerpräsident Platzeck als auch jetzt alle Bundestagesabgeordneten aus dem Land Brandenburg gebeten, sich für eine Rechtsänderung einzusetzen.

Allen Bundestagsabgeordneten aus dem Land Brandenburg wurde folgende Stellungnahme übermittelt:

„Anrede,

der Deutsche Bundestag berät über den Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und der FDP eines Gesetzes zur Stärkung der klimagerechten Entwicklung in den Städten und Gemeinden (Drucksache 17/6076).

Wir haben Verständnis dafür, dass mit Blick auf die gebotene Energiewende aus der anstehenden Novelle des Baugesetzbuches Aspekte der klimagerechten Gemeindeentwicklung vorgezogen werden sollen. Dies darf aber nicht dazu führen, in einem überstürzten Gesetzgebungsverfahren das Planungsrecht so belassen wird, dass Konflikte auf die kommunale Ebene verlagert und dort weiterhin  nur mit unzureichenden Instrumenten bewältigt werden können.

Die bisherige Regelungssystematik des Baugesetzbuches, wonach Windkraftanlagen im Außenbereich generell privilegiert zugelassen werden (§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB) und eine begrenzte Steuerung durch Ausweisung von  Konzentrationszonen in Regional- oder Flächennutzungsplänen erfolgen soll (§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB), hat sich im Land Brandenburg mittlerweile nur als bedingt tragfähig erwiesen.

Die steuernden Pläne werden im Land Brandenburg nämlich regelmäßig vor den Gerichten angegriffen und immer wieder für nichtig erklärt. Wir erinnern nur an den Regionalplan Havelland-Fläming. Hier hatte das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Abwägungsfehler erkannt. Aber auch den früheren sachlichen Teilregionalplan III „Windkraftnutzung“ der Planungsgemeinschaft Lausitz-Spreewald hatte das Oberverwaltungsgericht am 21. September 2007 für unwirksam erklärt.

Viele Gemeinden sehen sich einer Vielzahl von Antragstellern ausgesetzt, denen die Gemeinden in eilig aufzustellenden Flächennutzungsplänen Konzentrationszonen zur begrenzten Steuerung entgegenstellen müssen.

Auch gemeindliche Flächennutzungspläne werden vom Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg wegen Abwägungsfehlern für nichtig erklärt. Mittlerweile stellt die Rechtsprechung sehr hohe Anforderungen an das Verfahren und die Dokumentation des gemeindlichen Abwägungsvorgangs. Im Ergebnis wird nach tatrichterlicher Würdigung des Abwägungsvorganges entschieden.

Dies erschwert den Gemeinden eine rechtssichere Planaufstellung. Als ein Beispiel verweisen wir nur auf die Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg vom 24. Februar 2011 – 2 A 24.09 – zit. nach juris. Der Senat führt in den Nrn. 43 und 44 aus:

Die Anforderungen, die das Abwägungsgebot an einen Flächennutzungsplan stellt, mit dem die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeigeführt werden soll, hat das Bundesverwaltungsgericht sowohl in Bezug auf den Abwägungsvorgang als auch in Bezug auf das Abwägungsergebnis zusätzlich präzisiert. Danach vermag die Darstellung einer Konzentrationszone in einem Flächennutzungsplan die Rechtsfolge des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nur auszulösen, wenn ihr ein schlüssiges Planungskonzept zugrunde liegt, das sich auf den gesamten Außenbereich erstreckt (Urteil vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01 -, BVerwGE 117, 287, 298; Urteil vom 13. März 2003 - 4 C 3.02 -, NVwZ 2003, 1261). Die planerische Entscheidung muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten. Die auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelte Ausarbeitung eines Planungskonzepts vollzieht sich abschnittsweise. Im ersten Abschnitt sind diejenigen Bereiche als „Tabuzonen" zu ermitteln, die sich für die Nutzung der Windenergie nicht eignen. Die Tabuzonen lassen sich in zwei Kategorien einteilen, nämlich in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlich oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind („harte" Tabuzonen) und in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen zwar tatsächlich und rechtlich möglich sind, in denen nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Gemeinde anhand eigener Kriterien entwickeln darf, aber keine Windenergieanlagen aufgestellt werden sollen („weiche“ Tabuzonen). Nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen bleiben sog. Potenzialflächen übrig, die für die Darstellung von Konzentrationszonen in Betracht kommen. Sie sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, d.h. die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird.

Als Ergebnis der Abwägung muss der Windenergie in substanzieller Weise Raum geschaffen werden. Mit einer bloßen „Feigenblatt"-Planung, die auf eine verkappte Verhinderungsplanung hinausläuft, darf es nicht sein Bewenden haben. Erkennt die Gemeinde, dass der Windenergie nicht ausreichend substanziell Raum geschaffen wird, muss sie ihr Auswahlkonzept nochmals überprüfen und gegebenenfalls ändern (vgl. zusammenfassend: BVerwG, Beschluss vom 15. September 2009 - 4 BN 25.09 -, BauR 2010, 82, 83). Wo die Grenze zur Verhinderungsplanung verläuft, lässt sich nicht abstrakt bestimmen. Beschränkt sich die Gemeinde darauf, ein einziges Konzentrationsgebiet auszuweisen, ist dies, für sich genommen, noch kein Indiz für einen fehlerhaften Gebrauch der Planungsermächtigung. Auch Größenangaben sind, isoliert betrachtet, als Kriterium ungeeignet. Wann die Grenze zur Verhinderungsplanung überschritten ist, kann erst nach einer Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum beurteilt werden. Die Einschätzung, ob die Gemeinde der Windenergie substanziell Raum verschafft hat, ist das Ergebnis einer wertenden Betrachtung, die maßgebend auf der Würdigung der örtlichen Gegebenheiten in tatsächlicher Hinsicht beruht (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 2010 - 4 C 7.09 -, NVwZ 2010, 1561, 1562, 1564; [ ...]).

Dies macht deutlich, dass es nach der derzeitigen Fassung des Baugesetzbuches von der schwer vorhersehbaren jeweiligen tatrichterlichen Wertung abhängt, ob ein Konzentrationsgebiet Bestand hat oder nicht. Für eine planerische Steuerung der Ansiedlung von Windkraftanlagen im Rahmen der angekündigten Energiewende stellt dies ein völlig ungenügendes Steuerungsinstrument dar. Hinzu kommt, dass die Gemeinden bei der beschriebenen Ermittlung von Tabuzonen mit fachrechtlichen Fragen konfrontiert sind, die erst im Zulassungsverfahren entschieden werden können (z. B. ob eine naturschutzrechtliche Befreiung erteilt werden kann).

Im Städte- und Gemeindebund Brandenburg wurde dies in den letzten Monaten an verschiedenen Stellen thematisiert. Neben anderen Maßnahmen, die auch die Akzeptanz der Windenergie verbessern sollen, ist es aus unserer Sicht zwingend geboten, die Novelle des Baugesetzbuches dazu zu nutzen, die bisherige Privilegierung der Windkraftanlagen in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB an das für Photovoltaikanlagen geltende Planungsrecht anzupassen.

Ein Vergleich mit Photovoltaikanlagen – die anders als Windkraftanlagen nicht bauplanungsrechtlich privilegiert sind - zeigt, dass eine zwingende Verbindung mit einem Planungserfordernis frühzeitig dazu beitragen kann, Konflikte im Verfahren und durch eine aktive Bürgerbeteiligung zu verhindern. Es ist jedenfalls nicht erkennbar, dass das Planerfordernis und die Bürgerbeteiligung die Errichtung dieser Anlagen begrenzt hätte. Vielmehr sorgt die Gestaltung des Verfahrens dafür, dass Investoren von Photovoltaikanlagen ungleich mehr für eine regionale Akzeptanz leisten, als Investoren und Betreiber von Windenergieanlagen. So sah sich die Bundesregierung zu einer Rückführung der Einspeisungsvergütung aus Photovoltaikanlagen veranlasst, um einem überbordenden Ausbau aus vordergründig monetären Interessen entgegen zu wirken.

Auch für die energetische Nutzung von Biomasse gilt die Privilegierung nur eingeschränkt (vgl. § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB), ohne dass diese die Ausbreitung dieser Anlagen deutlich begrenzt hätte.

Daher würde eine Aufgabe der Privilegierung von Windkraftanlagen nicht den wegen der Energiewende gebotenen weiteren Ausbau der Windkraftanlagen verhindern, sondern lediglich zu einer deutlich verbesserten Akzeptanz in den Gemeinden und in der Bevölkerung beitragen.

Schließlich ist daran zu erinnern, dass sich die Bauart der Windkraftanlagen gegenüber dem Zustand, der bei der Einführung der Privilegierung anzutreffen war, deutlich verändert. Die Objekte sind höher und massiver. Vielfach erinnern sie bereits an Fernsehtürme.

Die im Gesetzentwurf vorgesehene Ausweitung der Privilegierung von Biogasanlagen in § 35 Abs. 1 Buchstabe d wird nicht unterstützt. Biogasanlagen sind nämlich ebenfalls mit erheblichen Konflikten verbunden. Die Privilegierung auszuweiten, wird diese Konfliktlagen verschärfen und nicht durch Planverfahren zu vertretbaren Lösungen bringen.

Die im Gesetzentwurf stattdessen vorgesehenen Sonderregelungen zur Windenergie in der Bauleitplanung (§ 249 E-BauGB) sind aus den oben genannten Gründen nicht geeignet, die mit der derzeitigen Rechtslage (allgemeiner Vorrang der Windenergie) verbundene Rechtsunsicherheit zu überwinden. Es ist davon auszugehen, dass trotz der Rechtsänderung bei jeder Änderung eines Flächennutzungsplanes die Abwägungsentscheidung der Gemeinde tatrichterlich überprüft werden wird. 

Vor diesem Hintergrund bitten wir Sie, sich für eine Einschränkung der Privilegierung von Windkraftanlagen im Baugesetzbuch einzusetzen. Für Erläuterungen stehen wir gerne zur Verfügung.“

Jens Graf, Referatsleiter

Az: 603-01