Mitteilungen 01-02/2013, Seite 28, Nr. 20

Spitzenverbände und EU-Kommissar einig: Interkommunale Zusammenarbeit unterfällt nicht dem Vergaberecht

In einem am 29. November 2012 in Berlin stattgefundenen Gespräch zwischen den kommunalen Spitzenverbänden und dem VKU auf der einen Seite und EU-Binnenmarktkommissar Michael Barnier sowie weiteren Vertretern der EU-Kommission auf der anderen Seite zu den aktuellen Entwürfen der EU-Vergabe- und Konzessionsrichtlinie erzielten die Gesprächspartner erfreuliche Klarstellungen. Diese betrafen insbesondere die Aussage von EU-Kommissar Barnier, wonach Städte und Gemeinden bei allen Formen der interkommunalen Zusammenarbeit nicht dem Vergaberecht unterliegen. Auch haben Städte und Gemeinden nach den Worten von Kommissar Barnier als Grundlage ihrer Selbstverwaltung eine umfassende und nicht dem Vergaberecht unterliegende Wahlfreiheit, öffentliche Aufgaben entweder selbst oder gemeinsam zu erfüllen.

1. Freistellung kommunaler Kooperationen vom Vergaberecht

Beide Seiten betonten die Notwendigkeit transparenter Wettbewerbsverfahren bei der Einbeziehung privater Akteure in öffentliche Aufgaben. Dies beinhalte aber auch, dass eine auch horizontale Zusammenarbeit zwischen Kommunen bei einer gemeinsamen öffentlichen Aufgabenerfüllung, etwa in Form von öffentlich-rechtlichen Verträgen, im umfassenden Sinne vergaberechtsfrei sein müsse. Hier könne die Rechtsform einer derartigen Zusammenarbeit keine Rolle spielen. Auch die Tatsache, dass innerhalb der Kommunen bei einer gemeinsamen öffentlichen Aufgabenerfüllung (Bsp.: Abfallbeseitigung oder Winterdienst) von einer Gemeinde an die andere ein Entgelt geleistet werde, führt nach der Auffassung von Kommissar Barnier nicht zur Ausschreibungspflicht (Anmerkung: Hier gab es eine Unterscheidung zur Auffassung der Referatsleiterin Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistungen, Frau Joanna Szychowska). Dies beinhalte, dass eine Vergaberechtsfreiheit auch dann bestehe, wenn keine „echte gegenseitige Zusammenarbeit zwischen den Kommunen“ gegeben sei, sondern die eine Gemeinde im Sinne einer Mandatierung für eine andere Gemeinde eine öffentliche Aufgabe (Beispiel: Abfallentsorgung) übernehme (Anmerkung: Auch hier gab es bei Frau Szychowska eine unterschiedliche Akzentuierung). 

Bei beiderseitigem Anerkenntnis der Gesprächspartner, dass Europa transparente Regelungen brauche, haben insbesondere die Kommunalvertreter in dem Gespräch die politische Dimension einer EU-Richtlinie zur Dienstleistungskonzession und deren Akzeptanz für die Bürger herausgestellt. Dies betreffe insbesondere die auf qualitativ hochwertigem Niveau und in dezentraler sowie in kommunaler Verantwortung in Deutschland geleistete Aufgabe der Wasserversorgung. Der hier erreichte hohe „kommunale Standard“ vertrage keine Ausschreibungspflicht. Eine zu befürchtende Liberalisierung durch die vergaberechtliche Hintertür werde in Deutschland nach einer aktuellen Umfrage von über 80 % der Bürger abgelehnt.

Insoweit betonte EU-Kommissar Barnier, dass auch die Kommission die örtliche Gestaltungsfreiheit in der kommunalen Wasserwirtschaft wahren wolle und es nicht seine Absicht sei, die seit langer Zeit funktionierenden Strukturen einer hochwertigen und sozialverträglichen kommunalen Wasserwirtschaft, wie sie sich zum Beispiel in Frankreich und Deutschland entwickelt haben, zu beschränken. Ziel sei es vielmehr, für die Mitgliedstaaten der EU, in denen bisher keinerlei Regelungen oder Traditionen bestehen, einen Mindeststandard und Transparenz zu schaffen, um insbesondere der Korruption entgegenzuwirken.

2. Weiteres Vorgehen

In einem weiteren Schritt werden die Kommunalvertreter das Angebot von Kommissar Barnier aufgreifen, die teilweise komplexen Einzelfragen (Bsp.: In-House-Vergabe bei Stadtwerken, Mitgliedschaften Privater in Zweckverbänden) noch vor Weihnachten in einem Gespräch auf der Fachebene mit EU-Vertretern zu vertiefen,  um auch in konkreten Einzelfragen zu einem Konsens zu gelangen.

3. Positionspapier der Kommunalvertreter

Ein der EU-Kommission übergebenes Positionspapier der Kommunalvertreter zur „EU-Dienstleistungskonzessions-richtlinie ist im Folgenden wieder gegeben:

"EU-Konzessionsrichtlinie"

Keine Notwendigkeit für die Richtlinie dargelegt!

Die kommunalen Spitzenverbände und der VKU lehnen eine europäische Richtlinie über die Konzessionsvergabe nach wie vor ab. Neben der bestehenden Rechtsprechung des EuGH sehen wir keine Notwendigkeit für eine solche Richtlinie. Insbesondere bestehen keine Rechtsunsicherheit und keine Rechtsschutzlücke. Einen entsprechenden Regelungsbedarf hat auch die Europäische Kommission nicht dargelegt, als sie ihren Richtlinienentwurf vorgelegt hat.

Nicht binnenmarktrelevante Dienstleistungsbereiche aus dem Anwendungsbereich heraushalten!

Sollte der Richtlinienentwurf nicht zurückgewiesen werden, sind alle Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge aus dem Anwendungsbereich des Richtlinienvorschlages für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen herauszunehmen. Dies entspräche den Zielen und Inhalten des Vertrages von Lissabon und dem Protokoll zu den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse mit der dort vorgenommenen Stärkung der lokalen Selbstverwaltung.

Dienstleistungskonzessionen berühren viele Bereiche der Leistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, wie z. B. die Wasserversorgung, die Abwasserentsorgung, Rettungs- und Gesundheitsdienstleistungen. In diesem Kernbereich kommunaler Daseinsvorsorge würde eine Umsetzung der Richtlinie zu tiefen Einschnitten in die kommunale Organisationsfreiheit führen. Gerade die kommunalwirtschaftlichen Strukturen bei der Trinkwasserver- und Abwasserentsorgung genießen bei den Bürgerinnen und Bürgern in Deutschland aber höchste Wertschätzung. Dies belegt aktuell eine repräsentative Umfrage, die Forsa im Auftrag des VKU durchgeführt hat. Danach sprechen sich 82% der Befragten gegen neue Vorschriften aus Brüssel aus.

Vor diesem Hintergrund darf eine Richtlinie insbesondere nicht anwendbar sein für Dienstleistungskonzessionen in der Wasserwirtschaft, für Leitungs- und Wegerechte im Bereich der Energieversorgung, für Kommunalkredite, für soziale Dienstleistungen sowie für den Zivil- und Katastrophenschutz und die alltägliche Gefahrenabwehr.

Kommunalwirtschaftliche Strukturen in der Daseinsvorsorge berücksichtigen!

1) Horizontale interkommunale Zusammenarbeit

Die Voraussetzungen für eine vergabefreie vertragliche interkommunale Zusammenarbeit dürfen nicht über die durch den EuGH (Fundstelle Stadtreinigung Hamburg) aufgestellten Bedingungen hinausgehen. Bei der interkommunalen Zusammenarbeit handelt es sich lediglich um die Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe bzw. von Aufgaben, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen durch ausschließlich öffentliche Stellen ohne Beteiligung Privater auf vertraglicher Grundlage (zuletzt bestätigt durch die Schlussanträge in der Rs.  C-159/11 Azienda Sanitaria Locale di Lecce). Eine funktionierende interkommunale Zusammenarbeit ist gerade im ländlichen Raum unabdingbare Voraussetzung für die Gewährleistung der Dienstleistungen der örtlichen Daseinsvorsorge.

2) Vertikale interkommunale Zusammenarbeit und In-House-Vergabe

Etliche Wasserverbände, die in Deutschland für die Trinkwasserversorgung zuständig sind, haben aufgrund von gesetzlichen Regelungen auch private Pflichtmitglieder (z.B. Grundstückseigentümer im Verbandsgebiet). Eine wirtschaftliche Besserstellung gegenüber anderen Privaten ist für diese Privaten mit der Mitgliedschaft im Wasserverband nicht verbunden. Daher halten wir es für erforderlich, das Verbot privater Beteiligungen auf aktive private Beteiligungen zu beschränken.

3) Verbundene Unternehmen

Für Mehrspartenunternehmen (Stadtwerke) halten wir es für absolut notwendig, bei der Betrachtung der Umsätze des Unternehmens, das die jeweilige Konzession erhalten soll, nur die Umsätze der jeweiligen Sparte einzubeziehen, d. h. die Umsätze, die Gegenstand der Konzession sind. Nur so können diese Unternehmen, die sowohl in liberalisierten Dienstleistungsbereichen, wie z.B. der Energieversorgung, als auch in nicht liberalisierten, wie z.B. der Wasserversorgung, tätig sind, von der Regelung Gebrauch machen.

4) Wegekonzessionsverträge in der Gas- und Stromwirtschaft

Es muss klargestellt werden, dass Wegekonzessionsverträge in der Gas- und Stromwirtschaft keine Dienstleistungskonzessionen im Sinne der Richtlinie sind. Für die Vergabe solcher Konzessionen bestehen bereits ausreichende spezielle Vergaberegeln.

4. Schreiben der kommunalen Spitzenverbände und dem VKU an Kommissar Barnier

Auf der Grundlage des Gesprächs vom 29. November haben die kommunalen Spitzenverbände und der VKU mit Datum vom gleichen Tag folgendes Schreiben an EU-Kommissar Barnier versandt:

"Sehr geehrter Herr Kommissar, werter Herr Barnier,

wir möchten uns für den offenen und hilfreichen Austausch zu den Richtlinienentwürfen zu Vergabe und Konzessionen bedanken. Wir teilen ausdrücklich Ihr Anliegen, den Binnenmarkt zu verbessern. Insoweit versichern wir Ihnen unsere Unterstützung.

Wir danken Ihnen für die in dem Gespräch erzielten Klarstellungen. Dies betrifft die nachfolgend näher erläuterten Bereiche der sowohl für Aufträge als auch für Konzessionen geltenden vergaberechtlichen Freistellung der interkommunalen Zusammenarbeit sowie die Absicherung kommunalwirtschaftlicher Strukturen in der Wasserver- und Abwasserentsorgung.

Beziehungen zwischen öffentlichen Stellen (interkommunale Zusammenarbeit)

Die Regelungen zur interkommunalen Zusammenarbeit als maßgebliche Bestandteile der „Beziehungen zwischen öffentlichen Stellen“ finden sich in Art. 11 des Entwurfs der Vergaberichtlinie bzw. wortgleich in Art. 15 des Kommissionsvorschlags zur Konzessionsvergabe. Maßgeblicher Gesprächsgegenstand war die horizontale Zusammenarbeit zwischen einzelnen Gebietskörperschaften oder Kommunalunternehmen nach Absatz Nr. 4 der angesprochenen Regelungen. Wir danken Ihnen insoweit für Ihr ausdrückliches Bekenntnis zur kommunalen Selbstverwaltung. Sie haben mehrfach die den kommunalen Gebietskörperschaften zustehende Wahlfreiheit betont, öffentliche Aufgaben entweder selbst, gemeinsam mit anderen oder durch Dritte zu erfüllen. Hinsichtlich der gemeinsamen Aufgabenerledigung sehen wir insbesondere in der Regelung nach Art. 11 Abs. 4 Buchst. a) eine Beschränkung der kommunalen Kooperationsmöglichkeit. Gefordert wird danach „eine echte Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern mit dem Ziel, ihre öffentliche Aufgaben gemeinsam wahrzunehmen“. Dies soll „wechselseitige Rechte und Pflichten der Parteien“ umfassen. Eine derartige Begrenzung wird dem Normalfall der Zusammenarbeit zwischen zwei Kommunen nicht gerecht. Dieser sieht regelmäßig vor, dass eine Kommune für eine andere Kommune Dienstleistungen bspw. im Bereich der Abfallbeseitigung oder des Winterstreudienstes gegen ein Entgelt erbringt. Solche Formen der Zusammenarbeit ersparen den Aufbau eigener Einrichtungen und schaffen innerhalb der öffentlichen Hand Synergien. Nach dem bisherigen Verständnis Ihrer Dienststellen begründet eine derartige Kooperation keine echte Zusammenarbeit und unterfällt demnach der Vergaberichtlinie. Dies halten wir nicht für sachgerecht und haben Ihren Ausführungen entnehmen können, dass dieses auch nicht Intention Ihrer Richtlinienvorschläge ist. Wir akzeptieren diesbezüglich ausdrücklich Ihre Prämisse, dass es sich dabei um eine nicht dem Vergaberecht unterfallende Kooperation öffentlicher Stellen ohne aktive, d.h. wirtschaftliche Beteiligung privaten Kapitals handelt. Der Fall, dass eine private Beteiligung in bestimmten Einzelfällen gesetzlich vorgeschrieben ist, muss davon unberührt bleiben.

In den dargestellten Fällen einer Kooperation zwischen zwei Kommunen kann es darüber hinaus, wie Sie ebenfalls bestätigt haben, nicht darauf ankommen, in welcher Rechtsform eine solche Zusammenarbeit stattfindet. Insofern hat der EuGH in seiner Rechtsprechung zum Fall Stadtreinigung Hamburg (Rs. C-480/06 sowie zuletzt Schlussanträge Generalanwalt Rs. C-159/11, Rn. 66). ausdrücklich bestätigt, dass eine solche Kooperation sowohl auf vertraglicher Grundlage oder in einer institutionalisierten Rechtsform wie bspw. einem Zweckverband stattfinden kann. Die vom EuGH in keiner seiner Entscheidungen vorgenommene überholte Unterscheidung zwischen mandatierender und delegierender Aufgabenübertragung darf daher nicht zum Maßstab erhoben werden. Es entspricht gerade kommunaler Eigengestaltbarkeit, sich vertraglich Kontroll- und Einwirkungsrechte zu sichern und keine vollständige Kompetenzübertragung vorzunehmen.

Wasserwirtschaft

Für Ihre klare Positionierung zur kommunalen Wasserwirtschaft und Ihre Zusage, die örtliche Gestaltungsfreiheit wahren zu wollen, danken wir Ihnen ebenso herzlich wie für Ihre Botschaft, die seit langer Zeit funktionierenden Strukturen einer qualitativ hochwertigen kommunalen Wasserwirtschaft, wie sie sich z. B. in Frankreich und Deutschland entwickelt haben, nicht zu beschränken. Ziel sei es vielmehr, für die Mitgliedstaaten der EU, in denen bisher keinerlei Regelungen oder Traditionen bestehen, einen Mindeststandard und Transparenz zu schaffen, um insbesondere der Korruption entgegenzuwirken.

Aufgrund dieser Zielsetzung war es in unserem Gespräch daher auch gemeinsames Verständnis, dass immer dann, wenn eine Konzession an einen Vertragspartner unter erheblicher Einbeziehung privaten Kapitals erteilt werden soll, ein transparentes Wettbewerbsverfahren vorgeschaltet werden muss. Dies gilt auch, wenn sich ein kommunales Unternehmen um die Erteilung einer Konzession außerhalb der regionalen Strukturen kommunaler Zusammenarbeit bemüht.

Sehr gerne greifen wir Ihr Angebot auf, die teilweise komplexen Einzelfragen, die aufgrund des vor Ort jeweils unterschiedlich gewählten kommunalwirtschaftlichen Modells entstehen (z.B. Inhouse-Vergabe bei Stadtwerken, Mitgliedschaften Privater in Zweckverbänden) noch vor Weihnachten in einem weiteren Gespräch auf der Fachebene zu vertiefen und im Sinne der heutigen Gesprächsergebnisse möglichst zu einem Konsens zu gelangen.

Mit freundlichen Grüßen"

(Quelle: DStGB Aktuell 4912)

Az: 601-00